上知法院：涉“小度机器人”商标侵权及虚假宣传案维持判赔375万元
余姚律师汪叶静
上知法院：涉“小度机器人”商标侵权及虚假宣传案维持判赔375万元
——百度公司与沃玺公司、雅兰公司侵害商标权及虚假宣传纠纷案1.本案中， 沃玺公司在其经营的 Anysayx3 语音智能机器人产品宣传过程中， 将其 品牌 “Anysay”与“小度”同时作为产品标识使用，或直接称其产品 为“小度”“小度机器人” ，易使相关公众误认为该产品的来源与百度公司具有关联性，从而产生对产品来源的混淆。另一方面，百度公司“小度”系列注册商标本身并非商品通用名称，也未直接描述商品的质量、主要原料、功能、用途等其他特点，本案相关证据亦显示沃玺公司在介绍、宣传该产品时，使用在产品 图片上方标注“小度，小度，帮我订明早 6 点闹钟”等提示语的 方式， 向相关公众提示该产品的唤醒词。现有证据难以证明被告沃玺公司对被控侵权标识的使用系善意且在必要范围内。2.百度公司于 2017 年发布 DuerOS 系统，搭载该系统的设备默认唤醒词为“小度小度”， 根据百度公司提交的网讯公司与彩易公司的合同，该唤醒词并非绝对不能更改，彩易公司可保留一个定制唤醒词， 由网讯公司提供定制支持。即便所有搭载该系统的设备唤醒词均为“小度小度” ，相关设备经营者在宣传、推广其产品时亦不应侵犯百度公司的商标专用权。鉴于“小度”“小度机器人”既非通用名称， 亦未仅单纯、直接表示所提供的商品之特点，且已经具备了显著 特征并便于相关公众所识别。上海市浦东新区人民法院 (2019) 沪0115民初56156号民事判决上海知识产权法院(2021)沪73民终653号民事判决书被上诉人 (原审原告) ：百度在线网络技术 (北京) 有限公司百度公司认为，沃玺公司开发、雅兰公司销售的“Anysay 智能机器人”侵犯了百度公司第15668021号、第24315163号、第27165477号、第30569391号、第13754556号、第15667594号、第24315397号注册商标专用权，同时，沃玺公司宣称其产品是全球首款百度语音智控机器人、最强大脑机器人，宣称该公司为百度/AI/DUEROS 官方合作伙伴，其法定代表人以小度机器人创始人身份自称，构成虚假宣传。雅兰公司在销售、宣传涉案被控侵权产品时称之为“全球首款百度语音智控机器人”，在销售“小度城市合伙人”会员卡时宣称“DUEROS 度秘人工智能合作伙伴”，构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院认为，本案争议焦点为：第一、沃玺公司在其官方微信公众号、商业网站销售“AnysayX3 语音智控机器人”产品、招募全球合伙人，对其经营的产品进行宣传时称之为“小度”“小度机器人” ，并使用“Anysay 机智小度”“Anysay | 小度”“Anysay 懂你的小度”等标识；雅兰公司运营“小度 AI 智能家居”微信小程序，在该平台销售沃玺公司的语音智控机器 人产品，推广“小度城市合伙人”“小度家居体验中心”“小度 智能家居机器人特约代理”“小度会员”的行为，是否侵犯百度公司涉案七个注册商标专用权；第二、沃玺公司、雅兰公司在产品广告中宣传“全球首款百度语音智控机器人”“最强大脑机器人”“百度官方/AI/DUEROS 合作伙伴”“小度机器人创始人” 等是否构成虚假宣传；第三、如果沃玺公司、雅兰公司构成侵权，如何承担民事责任。一、关于沃玺公司、雅兰公司的行为是否侵害百度公司涉案注册商标的专用权百度公司系第 15668021 号“小度 Xiao Du” 、第 24315163 号“小度机器人” 、第 27165477 号“小度在家” 、第 30569391 号“小度在家” 、第 13754556 号“小度” 、第 15667594 号“小 度 Xiao Du” 、第 24315397 号“小度机器人”注册商标的专用权人，有权向沃玺公司、雅兰公司提起诉讼。(一) 被控侵权商品 (服务) 与涉案注册商标核定使用的商 品 (服务) 是否构成相同或类似一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，认定类似 商品或服务，应综合考虑被控侵权标识使用的商品或服务在功 能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否接近于权利商标核定使用的商品或服务， 以相关公众的一般认识标准，是否足以产生混淆。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类 似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。1、关于涉案商品商标。百度公司认为，沃玺公司开发、销售及雅兰公司销售的被控侵权语音智控机器人是集扬声器、音箱、便携式媒体播放器、声音和图像载体用播放器等功能为一体，并添加了交互设计、AI (Artificial Intelligence) 智能的产品，也具有数据处理 、 电子阅读等功能。该商品与其第 24315163 号“小度机器人”商标核定使用的第9类声音和图像 载体用播放装置、便携式媒体播放器、具有人工智能的人形机器人，第 27165477 号“小度在家”商标核定使用的第 9 类便携式媒体播放器，第 30569391 号“小度在家”商标核定使用的第 9 类扬声器音箱、条形音箱均构成相同商品；与其第 15668021 号 “小度Xiao Du”商标核定使用的第 9 类数据处理设备、计算机外围设备、电子图书阅读器，第 24315163 号“小度机器人”商标核定使用的第 9 类计算机外围设备、数据处理设备、数字声音 处理器、声音复制装置、 电子出版物 (可下载) 均构成类似商品。一审法院认为，根据《类似商品和服务区分表》，第9类的 “便携式媒体播放器、扬声器音箱、条形音箱、 电子图书阅读器、声音复制装置、数字声音处理器、声音和图像载体用播放装 置”属于 0908音像设备一类。其中，声音和图像载体用播放装置、便携式媒体播放器是音频、视频、图片文件播放设备；条形 音箱、扬声器音箱是可将音频信号变换为声音的设备；电子图书阅读器是专门用于显示书籍、杂志、报纸等书面材料数字版本的 便携式、低能耗、高分辨率的设备；声音复制装置是指独立具有可实现复制声音功用的仪器或设备部件；数字声音处理器是一种数字化的音频信号处理设备，满足改善音质、矩阵混音、消噪、 消回音等应用需求。第9类的“数据处理设备、计算机外围设备、 电子出版物 (可下载) 、具有人工智能的人形机器人”属于0901电子计算机及其外部设备一类。其中，数据处理设备是指可对各种原始数据进行分析、整理、计算、编辑等加工和处理的 设备；计算机外围设备是指计算机系统中除了主机以外的其他设备，包括输入、输出设备、外存设备、数据通信设备等；电子出版物 (可下载) 是指可供下载的以数字代码方式将图、文、声、像等信息存储在磁光电介质上，通过计算机或具有类似功能的设备阅读使用的可复制发行的大众传播媒体；具有人工智能的人形 机器人是指可以与人类智能相似的方式作出反应的以人体为外形的机器人，可涉及语言识别、图像识别、自然语言处理、智能计算机程序系统等多个方面。从产品的功能、用途来看。沃玺公司在庭审中称其开发、销售的AnysayX3 语音智控机器人，是通过语音识别技术将产品与 智能主机网关联动，用户可用语音对产品下达命令，也可设置自 定义问答，实现控制家电设备、获取互联网上与教育、娱乐、生 活有关的资源等目的，在产品功能上涉及媒体播放、声音处理、 数据处理等方面。该产品的说明书亦载明其可有效过滤环境噪音，支持蓝牙、WIFI 等音乐播放、可联网获取资源、可通过语音控制各种智能设备。涉案第 15668021 号商标核定使用的商品 “数据处理设备” 、第 24315163 号商标核定使用的商品“便携 式媒体播放器、数据处理设备、声音和图像载体用播放装置、声 音复制装置、数字声音处理器、具有人工智能的人形机器人” 、 第 27165477 号商标核定使用的商品“便携式媒体播放器、数据处理设备” 、 第 30569391号商标核定使用的商品“扬声器音 箱、条形音箱”具有播放、声音处理、数据处理、人工智能等功能。被控侵权商品属于智能家居产品，通过接收语音指令，进行声音的复制、处理、数据信息的搜索、处理等工作，最终通过声 音播放的方式实现媒体播放、控制家电、关联网络资源库搜索信 息并用语音输出等功能，按照相关公众的一般认识，与前述商标核定使用的商品在功能 、 用途上相同或接近 。而涉案第 15668021号商标核定使用的商品“电子图书阅读器、计算机外 围设备” 、第 24315163 号及第 27165477 号商标核定使用的商品 “电子出版物 (可下载) 、计算机外围设备”与涉案产品及其所 具有的功能并不相同：电子图书阅读器主要是通过屏幕显示的方式供人们实现数字化阅读；电子出版物则需通过计算机或类似设 备来实现对其的阅读或播放；计算机外围设备需与主机关联才能发挥其功能，而涉案产品本身具有数据处理功能。从产品的销售对象、渠道来看。随着社会科技的发展和人民生活水平的不断提高，语音识别作为人工智能发展较为充分的领域之一，有相对成熟的产品体系。涉案AnysayX3 语音智控机器人作为一款智能家居产品，其销售对象与前述媒体播放器 (播放 装置) 、音箱、数据处理设备等产品的销售对象基本相同。而声音复制装置、数字声音处理器虽然有与涉案产品相同的声音处理 功能，但本质上属于音像设备或类似设备的部件，在销售对象上 与涉案产品有所区别。综上，参考《商标注册用商品和服务国际分类表》，综合考量百度公司商标的知名度、被控侵权商品的功能、用途、销售渠道 、对象等 ，被控侵权商品与涉案第 15668021 号“小度 Xiao Du” 、第 24315163 号“小度机器人”商标核定使用的数据处理设备，第 24315163 号“小度机器人”商标核定使用的声音和图 像载体用播放装置、便携式媒体播放器、具有人工智能的人形机 器人，第 27165477 号“小度在家”商标核定使用的便携式媒体 播放器，第 30569391 号“小度在家”商标核定使用的扬声器音 箱、条形音箱，均属于类似商品。2、关于服务商标。百度公司认为，沃玺公司除了生产、销 售 AnysayX3 机器人产品外，还招募全球合伙人 (即提供特许加 盟服务) ；雅兰公司设立微信小程序“小度 AI 智能家居” ，除了销售AnysayX3 机器人产品外，还推广“小度会员”“小度城 市合伙人”“小度智能家居机器人特约代理”“小度智能家居机 器人体验中心”等服务，与百度公司第 13754556 号“小度” 、第 15667594 号“小度 Xiao Du” 、 第 24315397 号“小度机器 人”注册商标核定使用的第 35 类服务上的广告、计算机网络上 的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销构成相同服务。一审法院认为，百度公司第 13754556 号、第 15667594 号、 第 24315397 号注册商标核定使用的服务均为第 35 类广告、计算 机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他 人推销等。其中， “替他人推销”是指帮助他人销售商品的行为，包括为他人销售商品 (服务) 提供建议、策划、宣传、咨询等，不包括经营者自己作为销售主体销售商品的行为。雅兰公司是在其运营的微信小程序中销售沃玺公司生产的人工智能机器人产品，而不是提供广告、策划、宣传等服务，其设立的“小度 AI 智能家居”微信小程序主页面载明该小程序是“小度智能家 居机器人销售商城” ，该微信小程序中销售的“小度智能家居机器人”“小度会员”“小度城市合伙人”“小度智能家居机器人特约代理”“小度智能家居机器人体验中心”等商品的产品详情中，均展示的是语音智能机器人产品或产品套装 (包含语音智能 机器人 、LED 彩灯、万能插座 、触摸场景面板 、智能窗帘电机 等) ，指向的均是“小度智能家居机器人” ，并非提供广告、展示商品、替他人推销或与此类似的服务，其目的是通过上述使用方式使相关消费者误以为此处的“小度”与百度公司的“小度” 系列商品商标存在关联性，不正当地利用“小度”系列商标的市场声誉。因此，百度公司所提雅兰公司侵害其第 13754556 号、 第 15667594 号、第 24315397 号注册商标专用权的主张，一审法院不予支持。关于百度公司所提沃玺公司进行全球合伙人招募，本质上是提供小度特许加盟服务，故侵犯其第 13754556 号、第 15667594 号、第 24315397 号注册商标专用权的主张。一审法院认为，根据本案查明的事实，百度公司提交的 03142 号公证书载明的“全 球合伙人招募”图片及文章内容中均没有与“小度”“小度 Xiao Du”“小度机器人”相同或类似的标识，故一审法院对于该项主张不予支持。(二) 被控侵权标识与百度公司的注册商标是否构成相同或近似《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问 题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与百度公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指 被控侵权的商标与百度公司的注册商标相比较，其文字的字形、 读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体 结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商 品的来源产生误认或者认为其来源与百度公司注册商标的商品有 特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：( 一) 以相关公众的一般注意力为标准； (二) 既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对， 比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； (三) 判断商标是否近似， 应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，虽然涉案核定使用在第9类数据处理设备、便携式 媒体播放器、扬声器音箱等商品上的“小度”系列商标最早系 2017年9月被核准注册，但百度公司在 2014 年 9 月即首次推出 其“小度机器人”产品，参加了诸多活动并得到好评与认可。百度公司近年来在 AI 产品的研发、宣传、销售等方面也取得了不少成绩和荣誉：如 2017 年发布 DuerOS 系统、2018 年发布百度 AI 首款智能视频音箱“小度在家” ，2018 年第四季度该公司出货量环比增速第一 ，2019 年出货量排名首次升至中国市场第 一、跻身全球前三。截至 2018 年底，搭载DuerOS 系统的智能设备激活量已突破 2 亿，该系统平台的合作伙伴数量已超 300 家。百度公司的DuerOS 交互系统于 2018 年获评中国设计红星奖、于 2019 年获评最佳人工智能交互系统平台。百度公司的小度智能 音箱产品也在 2018 年、2019 年分别获得专业认证的智能等级证书、智能语音产品测试证书，通过首批智能语音产品国家标准检 测，并获评最佳智能家居产品奖、新一代信息技术产业标准化论 坛性价比奖、 中国高端家电及消费电子智能音响类红顶奖泛科技 产品推荐奖、中关村在线年度科技产品大奖、年度智能交互产品 创新突破奖等多个奖项。综合上述事实，可以认定百度公司前述 “小度”系列注册商标在行业内已经具有一定的影响力和知名度。百度公司第 15668021 号“小度 Xiao Du” 、第 27165477 号 “小度在家” 、第 30569391 号“小度在家”商标中， “小度” 系具有识别性的主体部分，沃玺公司使用的被控侵权“小度” “小度机器人”“机智小度”“懂你的小度”等标识中，“机器人”“机智”是通用词汇，不具有商品来源识别作用，“小度” 亦系上述标识的主体部分，在隔离比对的状态下， 以相关公众的 一般注意力，易对商品来源产生误认，即误认为沃玺公司销售的 语音智控机器人产品与百度公司或百度公司使用涉案注册商标的商品具有特定联系 。故前述被控侵权标识与百度公司第15668021号 、第27165477号 、第 30569391 号商标构成近似。此外，被控侵权“小度机器人”标识与百度公司第 24315163 号 “小度机器人”商标构成相同商标。雅兰公司使用在“小度 AI 智能家居”微信小程序名称中的 “小度”及在该微信小程序中使用的“小度智能家居机器人” “小度智能家居机器人特约代理、体验中心”“小度城市合伙 人”“小度会员”“Anysay 懂你的小度”中的“小度” ，在隔 离比对的状态下， 以相关公众的一般注意力，易对商品来源产生 误认，即误认为雅兰公司销售的“小度智能家居机器人”“小度 智能家居机器人特约代理、体验中心”“小度城市合伙人”“小 度会员”等产品来源于百度公司或与百度公司具有特定联系，故 与百度公司第 15668021 号“小度 Xiao Du” 、第27165477 号 “小度在家” 、第 30569391 号“小度在家” 、第 24315163 号 “小度机器人”商标构成近似。综上所述，沃玺公司在类似商品的宣传中使用与百度公司权 利商标相同或近似的标识，雅兰公司销售沃玺公司生产的涉案产 品，在宣传中使用与百度公司权利商标相同或近似的标识，构成 对百度公司第 15668021 号、第 24315163 号、第 27165477 号、 第 30569391 号注册商标专用权的侵犯。1、沃玺公司辩称其使用被控侵权标识“小度”并非商标性 使用，而是对产品唤醒词“小度小度”的正当使用。一审法院认为，我国《商标法》第四十八条规定，商标使用是指将商标用于 商品、商品包装、容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据我国《商标法》第五十九条的规定， 当注册商标具有描述性时，他人出于说明或者客观描述商品特点之目的， 以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用。可见，商标的基本功能在于区别商品或服务的来源，经营者在经营活动中使用他人商标是正当使用还是构成商标侵权，应考虑具体使用行为是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆 。本案中， 沃玺公司在其经营的 Anysayx3 语音智能机器人产品宣传过程中， 将其 品牌 “Anysay”与“小度”同时作为产品标识使用，或直接称其产品 为“小度”“小度机器人” ，易使相关公众误认为该产品的来源与百度公司具有关联性，从而产生对产品来源的混淆。另一方面，百度公司“小度”系列注册商标本身并非商品通用名称，也未直接描述商品的质量、主要原料、功能、用途等其他特点，本案相关证据亦显示沃玺公司在介绍、宣传该产品时，使用在产品图片上方标注“小度，小度，帮我订明早 6 点闹钟”等提示语的 方式，向相关公众提示该产品的唤醒词。现有证据难以证明被告沃玺公司对被控侵权标识的使用系善意且在必要范围内，故沃玺公司所提上述抗辩，一审法院不予采纳。2、沃玺公司辩称其在百度公司“小度机器人”商标注册前 就已自主研发并销售AnysayX3 机器人，系在先使用。一审法院 认为，百度公司涉案注册商标的申请日均在 2013年12 月18 日至 2018 年 4 月27日间，百度公司的“小度机器人”首次亮相于 2014 年9 月 ， 而根据本案查明的事实 ， 沃玺公司研发的 AnysayX3 语音智控机器人于 2018 年 10 月 13 日亮相 ，相关宣传、推广、销售远晚于涉案注册商标的注册申请日及百度公司产 品上市销售，不构成在先使用，故沃玺公司所提上述抗辩，一审法院不予采纳。3、沃玺公司辩称百度公司的注册商标“小度”“小度机器 人”已成为智能机器人的通用名称，失去了显著性。一审法院认为，“小度”本身并不具特定含义，不属于通用名词。现有证据显示，百度公司于 2014 年 9 月首次推出“小度机器人”产品， 于 2014 年 11 月、2017 年 5 月在第 9 类数据处理设备等商品上 申请注册“小度”“小度机器人”商标，其“小度”系列产品近 年来推陈出新，百度公司在其经营、宣传的过程中亦使用“小 度”等标识，使相关公众将“小度”等商标与百度公司相关产品相关联， 已具有一定的显著性，起到了指示、区分商品来源的作用。百度公司作为“小度”“小度机器人”等注册商标的专用权人，其合法权益受商标法的保护 。百度公司于 2017 年发布 DuerOS 系统，搭载该系统的设备默认唤醒词为“小度小度”， 根据百度公司提交的网讯公司与彩易公司的合同，该唤醒词并非绝对不能更改，彩易公司可保留一个定制唤醒词， 由网讯公司提供定制支持。即便所有搭载该系统的设备唤醒词均为“小度小度” ，相关设备经营者在宣传、推广其产品时亦不应侵犯百度公司的商标专用权。鉴于“小度”“小度机器人”既非通用名称，亦未仅单纯、直接表示所提供的商品之特点，且已经具备了显著 特征并便于相关公众所识别，故一审法院对于沃玺公司所提上述抗辩不予采纳。(四) 关于雅兰公司销售沃玺公司涉案产品的行为是否应承担赔偿责任根据《商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权，但销售 不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法 取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，雅兰公司销售侵犯百度公司 第15668021 号 、第24315163 号 、第 27165477 号、第30569391号注册商标专用权的商品，沃玺公司当庭认可雅兰公司销售的AnysayX3 语音智能机器人产品是其销售给雅兰公司的，产品的合法来源得以证明，但百度公司涉案商标具有较高知名度，雅兰公司应当知道其在销售产品的过程中使用被控侵权标识侵害百度公司的注册商标专用权，故其应当承担相应的赔偿责任。百度公司主张，沃玺公司宣称其产品是全球首款百度语音智 控机器人、最强大脑机器人， 宣称该公司为百度/AI/DUEROS 官方合作伙伴，其法定代表人以小度机器人创始人身份自称，构成 虚假宣传。雅兰公司在销售、宣传涉案被控侵权产品时称之为 “全球首款百度语音智控机器人” ，在销售“小度城市合伙人” 会员卡时宣称“DUEROS 度秘人工智能合作伙伴” ，构成虚假宣传。根据《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对 其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、 曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人 民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解 的，可以认定为《反不正当竞争法》规定的引人误解的虚假宣传行为：( 一) 对商品作片面的宣传或者对比的； (二) 将科学上 未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的； (三) 以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显 的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人 误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公 众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。首先，沃玺公司在宣传中称其产品为“最强大脑机器人”系 为了强调其产品所具有的人工智能特征，但“最强”属于顶级用 语，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，且沃玺公司 在宣传其产品为“最强大脑机器人”时 ，文章配图中使用了 “Anysay | 小度”标识，事实上百度公司的“小度机器人”早在2017年1月就在《最强大脑》 节 目 中与人脑“对战” ，故在百 度公司“小度”品牌具有较高知名度的情况下，沃玺公司该宣传内容系攀附百度公司品牌的知名度，使消费者对两者的产品产生混淆，构成虚假宣传。其次，百度公司主张沃玺公司宣传其法定代表人为“小度机器人创始人”构成虚假宣传。一审法院认为，在案 03143 号公证书中，中央电视台《态度》栏目专访图片显示的“小度机器人创始人宋红伍”无法证明系沃玺公司主动宣传，但沃玺公司主办的 Anysay 产品发布会邀请函中宣称主讲嘉宾Alan (即该公司法定 代表人宋红伍) 为“Anysay 小度机器人创始人” ，邀请函中提 到的中国人工智能机器人俱乐部体验沙龙，特邀嘉宾为Alan， 头衔为“小度机器人董事长创始人”等，属于被告沃玺公司主动 宣传的内容 ，宋红伍系沃玺公司 Anysay 语音智控产品的创始 人，但并非“小度机器人”的创始人，前述宣传易使相关公众误 认为沃玺公司的法定代表人与百度公司或百度公司产品具有特定 联系，构成虚假宣传。最后，关于沃玺公司对外宣称其系百度/AI/DUEROS 官方合 作伙伴是否系虚假宣传。一审法院认为，根据沃玺公司提供的证 据及当庭登录 APP 的演示情况，该公司确实与网讯公司签订了 《百度 AI 市场服务商入驻协议》，后者运营的“小度在家”APP 引入了沃玺公司的AnysayX3 智能机器人产品，该产品搭载了百 度 DUEROS 系统，百度 AI 市场 (网页) 也有沃玺公司及其产品的 展示。然而“官方合作伙伴”有其特定含义，搭载百度 DUEROS 系统 、入驻百度 AI 市场并不等同于与百度公司达成了官方合 作，前述协议对此也作了明确约定。因此，沃玺公司的上述宣传 内容易使相关公众误认为沃玺公司是百度公司的官方合作伙伴， 系为了攀附百度公司的知名度，构成虚假宣传。此外，沃玺公 司、雅兰公司在经营和宣传中称其经营/销售的AnysayX3 语音智 能机器人产品是全球首款百度语音智控机器人，虽然该产品的确 搭载了百度 DUEROS 系统，但前述宣传在一定程度上易使相关公众误认为该产品与百度公司具有特定联系，对百度公司同类产品 的市场利益造成一定的损害。因此，沃玺公司、雅兰公司的上述 宣传内容构成虚假宣传。雅兰公司在其运营的“小度 AI 智能家 居”微信小程序中销售产品名称为“小度城市合伙人”的“中国 人工智能机器人俱乐部 VIP 会员卡”时，在商品详情中称该会员 卡所涉“语音智控机器人”是“DUEROS 度秘人工智能合作伙 伴” ， 同样基于前述理由，该宣传内容构成虚假宣传。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响 等民事责任 。沃玺公司 、 雅兰公司实施了侵害百 度公司第 15668021 号、第 24315163 号、第 27165477 号、第 30569391 号 注册商标专用权的行为及虚假宣传行为，百度公司主张判令沃玺 公司、雅兰公司立即停止侵犯百度公司相应注册商标专用权、停 止虚假宣传的不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以支持。沃玺公司在经营过程中通过其微信公众号、公司监事的微信 朋友圈、商业网站等对外宣传其产品；雅兰公司在经营的微信小 程序中销售沃玺公司的被控侵权产品，并均在对外宣传时使用与 涉案注册商标相同或近似的标识，综合考虑百度公司品牌的知名 度、两公司的侵权时间、方式、范围，沃玺公司、雅兰公司的行 为对百度公司造成了一定的不良影响，故百度公司主张沃玺公司在《法制日报》及在其微信公众号“Anysay 语音智能生活”、雅兰公司在其微信小程序“小度 AI 智能家居”刊登声明、消除 影响的诉讼请求，一审法院予以支持。关于在沃玺公司、雅兰公 司的微信公众号、微信小程序上刊登声明的持续时间， 由一审法 院根据百度公司的主张并结合案件情况酌情予以确定。考虑到名为“鲁庆庆上海沃玺智能科技有限公司” 的微信朋友圈平台涉及 个人账号，且沃玺公司、雅兰公司在前述范围内公开消除影响已 可以达到相应目的，故百度公司主张在该平台刊登声明、消除影 响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于沃玺公司所提雅兰公司的行为与其无关，其与雅兰公司不应承担连带责任的意见。一审法院认为，雅兰公司通过其微信 小程序销售沃玺公司的被控侵权产品，在对外宣传时使用与百度公司第15668021号、 第24315163 号、第 27165477 号 、第 30569391 号注册商标相同或近似的标识，应当与沃玺公司在雅兰公司销售的范围内承担部分连带责任。然而，现有证据无法证 明雅兰公司的虚假宣传行为系在沃玺公司的授意下进行，百度公司主张沃玺公司就雅兰公司的虚假宣传行为承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。百度公司认为其提供的证据可以确定沃玺公司、雅兰公司因侵权所获利润已超出了法定赔偿的最高限额，请求法院综合全案 情况在法定最高限额以上酌情确定赔偿金额。一审法院认为，百 度公司主张侵权获利超出法定赔偿最高限额的证据主要包括两部分，一是沃玺公司“Anysay 语音智能生活”微信公众号、雅兰公司“小度 AI 智能家居”微信小程序中所显示的涉案产品销售 单价与销售数量的乘积；二是沃玺公司的微信公众号及“鲁庆庆 上海沃玺智能科技有限公司”微信朋友圈所发布的文章中对外宣 称其销售涉案产品及与其他公司达成涉案产品购销合同或意向所反映的数量。在案公证书、经时间戳认证的网页材料证实，沃玺公司在线 上系通过“Anysay 语音智能生活”微信公众号销售涉案产品，财付通提供的交易记录能够客观地反映出其在该渠道的销售数量及金额 ，即单价为 2,599 元的订单共 24 笔 ，交易金额 62,376 元；雅兰公司在线上系通过“小度 AI 智能家居”微信小程序销售涉案产品，财付通提供的交易记录反映了销售数量及金额，即单价为398 元、1,298 元、2,599 元的订单分别为 4 笔、1 笔、1 笔，交易金额共计 5,489 元。可见，现有证据能够证明沃玺公 司、雅兰公司在微信公众号、微信小程序中销售被控侵权产品的数量及金额实际上远低于百度公司提交的公证书所反映的前述销售平台前台显示的销售数量。在案证据同时证实，沃玺公司的微信公众号、其监事鲁庆庆个人微信朋友圈发布的宣传文章、产品介绍中均提到了沃玺公司 的经营规模、产品订单及合作情况等内容。其中，账号名为“鲁 庆庆上海沃玺智能科技有限公司” 的微信朋友圈发布的《 “沃” 时代， “度”未来，共享 AI 新蓝海！》中提到的“沃玺公司目 前已累计销售三十多万台机器人”包含该公司研发、生产的所有 机器人产品，并非仅指向 Anysay X3 小度语音智控机器人，且“Anysay X3 语音智控机器人”系沃玺公司于2018年 10 月推出的产品，故前述三十多万台的销售量不仅限于该产品。该文中提 到的“首批小批量试产的 5,000 台已被渠道抢购一空，未来手中 订单近50万台 (与惠云北斗科技达成10 万台合作意向；与青岛电信、兴业银行分别达成5万台的购销合同，与三炼集团达成 30 万台的合作协议) ”均指向涉案产品。其中，文章明确该 50 万台订单是未来将要发生的，而非已经实际履行，相关合作的实际履行情况如何无法体现，现有证据尚不足以证明沃玺公司已经 销售了 50 万台涉案产品。关于沃玺公司与上海时宇投资管理有限公司的订单，在案证据亦无法证明具体履行情况。因此，现有 证据尚不足以证明沃玺公司因侵权所获利润已超出了法定赔偿的最高限额。沃玺公司称前述文章中提到的合作实际上均未达成， 一审法院认为，前述文章系在鲁庆庆的微信朋友圈发布，并非新闻宣传文章，从沃玺公司线上销售平台前台显示成交量为 8 万余件，而查实的实际成交量仅24 笔，及沃玺公司的经营规模等情况来看，存在沃玺公司实际未履行上述合同的可能性。鉴于百度公司未提供证据证明因沃玺公司、雅兰公司实施商标侵权及虚假宣传行为导致百度公司所遭受的实际损失及被告因 侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑百度公司涉案注册商 标及“小度”系列产品在行业内具有较高的知名度和影响力、沃 玺公司、雅兰公司的主观过错程度、被控侵权产品确实入驻百度 AI 市场、沃玺公司在对外宣传中自认 5,000 台涉案产品已被抢购一空、侵权行为既有商标侵权又有虚假宣传、沃玺公司、雅兰公司使用被控侵权标识的方式、实施被控侵权行为的持续时间、 被控侵权产品的价格等因素，酌情确定沃玺公司、雅兰公司的赔 偿金额。其中，雅兰公司的赔偿金额应分别考虑其在与被告沃玺 公司部分连带赔偿责任中所应承担的赔偿金额及该公司就其单独 侵权部分所应承担的赔偿金额。同时，在确定赔偿金额时，一审 法院还考虑到：沃玺公司对其在自身微信公众号中宣称的通过建立“Anysay 机器人俱乐部营销中心” 、与他人合作、入驻他人 线下门店及会员招募等推广、销售涉案产品的方式予以认可，但并非仅推广涉案产品；沃玺公司称其对外宣传的与他人达成的合作实际上未开展，仅是有了意向或发放了样品就对外进行了宣传，但未提供证据证明其实际履行数量。此外，沃玺公司、雅兰公司同时还存在在线上销售平台的前台虚构实际销售数据、夸大成交销售量的情况。沃玺公司、雅兰公司的前述行为对百度公司产品的市场推广、销售造成了不利影响，给百度公司造成了一定的损害。关于合理费用。第一，公证费，有相应的公证费发票予以证明，一审法院对百度公司主张的 1 万元予以支持。其中，03188 号及 03621 号公证书系针对被告雅兰公司所作，金额共计 3,000 元。第二，律师费，百度公司未提交相应证据，但确实委托律师参与本案诉讼，一审法院结合本案案情、百度公司代理律师在案 件中的工作量及立案、开庭的实际情况等，酌情予以支持。第 三，商品购买费，百度公司提交的公证书反映了向沃玺公司、雅兰公司购买“年终盛典-Anysay x3 语音智能机器人”和“小度智能家居机器人”共计花费 5,198 元，故一审法院对该项主张予以支持。雅兰公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉亦未提供相应的证据，视为其放弃相应的权利，应承担不利的后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第 八条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中 华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第 六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》 第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若 干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条， 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第 一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民 事案件应用法律若干问题的解释》 第八条第一款第三项、第三 款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四 十四条的规定，判决：一、沃玺公司、雅兰公司于本判决生效之日起立即停止侵害百度公司第 15668021 号、第 24315163 号、第 27165477 号、第 30569391 号注册商标专用权的行为；二、沃玺 公司、雅兰公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、沃玺公司于本判决生效之日起十日 内赔偿百度公 司 因侵害其第 15668021 号、第 24315163 号、第 27165477 号、 第 30569391 号注册商标专用权所造成的经济损失 350 万元，雅兰公司对其中 2,000 元承担连带赔偿责任；四、沃玺公司于本判 决生效之日起十日内赔偿百度公司因虚假宣传行为所造成的经济损失 10 万元；五、雅兰公司于本判决生效之 日起十日内赔偿百度公司因虚假宣传行为所造成的经济损失 1 万元；六、被告沃玺 公司于本判决生效之 日起十日内赔偿百度公司合理费用 12 万 元；七、雅兰公司于本判决生效之日起十日 内赔偿百度公司合理 费用 2 万元；八、沃玺公司于本判决生效之日起十日 内，在《法 制 日报》 、连续十日在其微信公众号“Anysay 语音智能生活” 刊登声明，消除因商标侵权及虚假宣传行为给百度公司造成的不 良影响；九、雅兰公司于本判决生效之日起十日内，连续十日在其微信小程序“小度 AI 智能家居”刊登声明、消除因商标侵权 及虚假宣传行为给百度公司造成的不良影响；二审法院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人的被控侵权行为是否构成侵害被上诉 人享有的涉案注册商标专用权 ( 第 15668021 号 、 第 24315163 号 、 第 27165477 号 、 第 30569391 号) ；二、上诉人的被控侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、一审判赔金额是否合理。关于第一个争议焦点。上诉人诉称被控侵权产品与被上诉人 的第 9 类注册商标核定使用的商品不构成类似商品，不会造成相关公众混淆。二审法院认为，根据商标法司法解释相关规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。被控侵权产品名为语音智控机器人，实际上具有数据处理、多媒体播放器、音箱等功能以及一定程度的人工智能，故一审法院从产品的功能、用途、销售对象、销售渠道等方面加以考 量，并参考了《商标注册用商品和服务国际分类表》后，认定被 控侵权产品与涉案 4 个第 9 类注册商标核定使用的商品构成类似 商品，并无不当，二审法院予以维持。上诉人诉称其在被控侵权商品、外包装、说明书上实际使用 的商标为其自行注册的第 9 类注册商标“Anysay” 、“Anysay” 及图，与被上诉人的注册商标不相同也不近似，故不构成商标侵权。二审法院认为，根据一审查明的事实，上诉人在使用自己注册商标的同时，亦大量使用了与被上诉人注册商标中的关键词“小 度”以及“小度机器人”相同或近似的标识， 因此，上诉人被控 侵权行为是否构成商标侵权与其是否使用了自己的注册商标无 关，与其使用了前述被控侵权标识是否会造成相关公众混淆误认有关，二审法院认同一审法院对于商标侵权的认定及裁判理由，在此 不再赘述，上诉人的该项诉称意见，于事实不符，二审法院不予采信。上诉人诉称“小度”“小度机器人”系智能机器人的通用名 称以及其使用“小度”是根据与案外人彩易公司签订的供货合同作为唤醒词而正当使用的。二审法院认为，上诉人在一审中已经发表 过该项诉讼意见，二审法院认可一审法院的相关裁判理由，此外，上 诉人默认彩易公司在加工被控侵权产品时把“小度小度”作为唤醒词，本身亦是一种商标侵权行为，Dueros 系统的技术问题及 适用范围不是商标侵权的免责理由，也不是“小度机器人”成为 智能电子产品通用名称的依据。对于上诉人的该项上诉理由，二审法院不予采信。关于第二个争议焦点。上诉人诉称其生产销售的“AnysayX3 机器人”拥有一系列软件著作权、专利及注册商标，其对于前述 机器人产品的宣传并未超出自身权利范围，被上诉人与上诉人之 间有合作关系，故自称为百度合作伙伴并使用被上诉人注册商标 不构成虚假宣传。二审法院认同一审法院关于虚假宣传成立的裁判理 由，此外，二审法院认为，上诉人在推广其“AnysayX3 机器人”产 品时，过度使用被上诉人的商业资源，超出了合理范围， 已经达 到了造成相关公众误解的程度，会误导消费者，故构成虚假宣 传，对于上诉人的该项上诉理由，二审法院不予采信。关于第三个争议焦点。上诉人主张自己销售规模小、销售持 续时间短，未对被上诉人产生任何损害后果，故一审判赔金额过高。二审法院认为，鉴于没有证据证明被上诉人因侵权所遭受的实际 损失及上诉人因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案 注册商标及“小度”系列产品在行业内具有较高的知名度和影响力、沃玺公司、雅兰公司的主观过错程度、被控侵权产品确实入驻百度 AI 市场、沃玺公司在对外宣传中自认 5,000 台涉案产品 已被抢购一空、侵权行为既有商标侵权又有虚假宣传、沃玺公司、雅兰公司使用被控侵权标识的方式、实施被控侵权行为的持 续时间、被控侵权产品的价格等因素，酌情确定赔偿金额，于法有据，金额也未明显过高。此外，虽然在二审中，上诉人提交证 据一再强调赔偿的计算依据应当局限于彩易公司的供货数量及相 关成本核算，但二审法院认为，首先，结合其他证据，上诉人的侵权范围未必仅限于前述供货合同，其次，在知识产权侵权纠纷中， 侵权行为给权利人造成的损害时常会超过侵权人的获利，一审法 院在酌定判赔金额时亦考虑了前述因素，故对于上诉人的该项上 诉理由，不予采信。综上所述，沃玺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一 审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款 第一项规定，判决如下：
